İDARE HUKUKU

İDARE KAVRAMI

İdare hukuku, en geniş anlamıyla idarenin hukukudur. Yani idare hukukunun konusu “devlet idaresidir” Diğer bir deyişle özel kesim idareleri, örneğin bir şirket, dernek veya vakıf idaresi idare hukukunun konusu dışındadır.

İdare, kamu idaresi olarak belli başlı iki anlamda kullanılmaktadır. Birinci anlamda devletin, belirli organlarını ifade etmektedir. ( organik anlamda idare) ikinci anlamda ise, devletin belli faaliyetlerini ifade etmek için kullanılmaktadır (fonksiyonel  anlamda idare)

Bir devletin belli başlı üç fonksiyonu vardır: Yasama, yürütme ve yargı fonksiyonu. Ve devletin bu fonksiyonlarını yerine getirebilmesi için sahip olduğu üç organ vardır. Bu organlar ise yasama, yürütme ve yargı organlarıdır. İşte bu durumda incelememiz gereken konu idarenin faaliyet ve organ olarak devletin organ ve faaliyetleri arasında nerede yer aldığıdır.

ORGANİK ANLAMDA İDARE

Anayasaya göre yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM’nindir. Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirilir. Yargı yetkisi ise bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Yürütme, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve idareden oluşmaktadır. Dolayısıyla idareyi çok genel hatlarıyla devletin yasama, yürütme ve yargı organının Cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu dışında kalan tüm kuruluşları olarak tanımlayabiliriz.

1.       Yasama, Yargı ve İdare

Organ olarak gerek yasamanın gerekse yargının idareden ayırt edilmesnde herhangi bir zorluk yoktur. Çünkü yasama organı daha önce belirtildiği gibi beşyüzelli üyeden oluşan TBMM’dir. Yargı ise organlar topluluğu olarak bağımsız mahkemelerden oluşmaktadır. 

Anayasaya göre yargı Adli Yargı, İdari Yargı,  Anayasa yargısı, seçim yargısı, uyuşmazlık yargısı olmak üzere beşe ayrılmaktadır. İdareden ayırt etmede herhangi bir sorun yoktur.

Kişiler arasında özel hukuk uyuşmazlıklarını çözmek ve ceza kanunu uygulamakla görevli adliye mahkemeleri, hukuk ve ceza mahkemelerinden oluşur.

  İdari yargı ise vergi hukukunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkları çözmekle görevli vergi mahkemeleri ile, kişiler iler idare arasında çıkan idare hukukunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkları çözmekle görevli idare mahkemelerinden oluşmaktadır. Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ve Sayıştay idari yargı kuruluşları arasında yer alır.

Anayasa yargısını yerine getiren Anayasa Mahkemesi ise kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM içtüzüğünün Anayasaya aykırılığını iddialarını karara bağlamakta ve yüce divan sıfatıyla yargılama görevini yerine getirmektedir.

Ülkedeki seçimlerle ilgili olarak da Yüksek Seçim Kurulu vardır.

Farklı yargı kolları arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını çözmekle görevli mahkeme ise Uyuşmazlık Mahkemesi’dir.

2.       Yürütme ve İdare

Yürütme, Anayasaya göre Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve idareden oluşmaktadır.

Hükümeti oluşturan Bakanlar Kurulu, siyasi bir organdır ve devletin yönetimini sağlamakla görevlidir.

Devletin başı olan Cumhurbaşkanı da Türkiye Cumhuriyetini ve Türk milletinin birliğini temsil etmektedir. Devlet ve organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetmek gibi siyasal nitelikli bir görevi yerine getirmektedir.

Dolayısıyla idareyi; yürütmenin iki kanadı olan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’nun siyasal nitelikli faaliyetleri dışında kalan tüm faaliyetleri olarak tanımlayabiliriz.

-          Merkezi (Genel) İdareler : Bakanlar Kurulunu oluşturan bakanlardan her biri belli bir idari kamu hizmetinin en yüksek amiri durumundadırlar. Bakanlar Kurulu da bu hizmetleri yürütmek üzere oluşturulmuş bulunan örgütlerin en yüksek amirlerinden oluşmaktadır. Başbakan 1982 anayasasına göre bakanlar üzerinde siyasi bir güce sahip olmakla birlikte hukuki bir güce de sahiptir.

Cumhurbaşkanı da idare ile bağlantılı olarak, gerektiğinde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmekte, müşterek kararnameleri imzalamakta, atama işlemlerini yapmaktadır.

-          Mahalli İdareler ( Yerel Yönetimler) Belli yöre halkının ihtiyaçlarını karşılamak üzere yürütülen hizmetlerdir. Bu hizmetler devlet tüzel kişiliği dışında bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip mahalli idareler aracılığı ile yürütülür. Anayasa göre üçtür mahalli idare organı vardır: Bunlar İl özel idaresi, belediye ve köydür.

-          Diğer Kamu Tüzel Kişileri: Ülke genelinde yürütülmesi gerekli bazı idare hizmetler de merkezi idare dışında ayrı bir kamu tüzel kişiliği tarafından yerine getirilmektedir. Bunların bazıları Anayasada sayılmıştır.

Özetle, organik anlamda idare, Yasama ve Yargı organları dışında, başında Hükümeti oluşturan münferit bakanların yer aldığı ve devlet tüzel kişiliğini temsil eden merkezi idare ile belli yörelerin yöresel gereksinimlerini karşılamak üzere kurulan mahalli idareleri ve belli idari hizmetlerini yürütmek üzere teşkil edilen öteki kamu tüzel kişilerini kapsamaktadır.

3. FONKSİYONEL ANLAMDA İDARE

   

A.  Yasama ve İdare Fonksiyonu

Yasama fonksiyonunu maddi ölçüt kullanarak idari fonksiyondan ayırmak çok mümkün değildir.

Maddi anlamda yasamayı genel ve soyut norm koyma, değiştirme ve kaldırma faaliyeti olarak tanımlayabiliriz. İdari fonksiyon ise yasama tarafından yapılan genel ve soyut normların belli kişi ve durumlara uygulanmasıdır. Genel hatlarıyla bu tanımlar geçerli olmakla birlikte yasamanın bireysel nitelikli işlem ve faaliyetlerinde olduğu gibi (idam cezasının yerine getirilmesine karar vermek, hükümeti denetlemek gibi), idarenin de genel ve soyut norm koyma faaliyetleri bulunmaktadır. (idare organları tarafından yapılan tüzükler ve yönetmelikler gibi)

Yasama ve idare fonksiyonlarının ayırt edilmesinde bu ölçütlerin ayrı ayrı kullanılması yetersiz olduğu için, bu iki ölçütü birlikte kullanmalıyız. Yani yasama organının Anayasanın kendisine verdiği görevleri yerine getirmek için yaptığı tüm işlemleri yasama fonksiyonu, bunun dışında kalan görevleri idari görev, (örneğin mecliste çalışan memurların idari hizmetleri ile ilgili düzenlemelerde olduğu gibi), idare organının yaptığı tüm faaliyetleri de idare fonksiyonu olarak algılamak gerekmektedir.

Yasama organına verilen görev ve yetkileri; hükümetin siyasal denetimi, kanun yapma ve meclis işlemleri yapma olarak üç grup altında toplarsak bu faaliyetler dışında yasama organının yaptığı işlemler eğer yargı fonksiyonuna dahil değilse idari fonksiyona dahil olacaktır.

A.    Yargı Fonksiyonu – İdare Fonksiyonu

Maddi anlamda yargıyı, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözen devlet fonksiyonu olarak tanımlayabiliriz.

Burada da yargı fonksiyonunu idari fonksiyondan ayırmaya maddi ölçüt tek başına yeterli değildir. Çünkü idare organları da gerektiğinde hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan faaliyetlerde bulunabilirler. Örneğin, idarenin bir memura verdiği disiplin cezasında olduğu gibi. Dolayısıyla salt maddi ölçütü kullandığımızda idarenin yargı faaliyetinde bulunduğunu  zannedebiliriz. Oysa anayasanın 9. Maddesine göre “yargı yetkisi Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır”. Anayasanın 138. vd maddelerinden ise bağımsız mahkemelerden anladığı “ hiçbir organ, makam merci ve kişi tarafından kendilerine emir ve talimat verilemeyen, genelge gönderilemeyen, tavsiye ve telkinde bulunulamayan, verdiği kararlar yasama ve yürütme organları için mutlak surette bağlayıcı olan güvenceli yargıçların görev yaptığı kuruluşlardır”. Bu nedenle, idare organlarının hukuki uyuşmazlıkları çözümleme faaliyetleri bu faaliyetlerin salt mahiyelerine bakılarak yargı faaliyeti olarak nitelendirilemez.

Dolayısıyla burada da organik ölçüte başvurmak gerekmektedir. Bu ölçülere göre yargı; bağımsız mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını tarafsız olarak çözme faaliyetidir. Yargının hukuka aykırılık iddiaları karşısında vereceği hüküm kesin hüküm olacaktır. İdare organlarının bu tür kararları ise kesin hüküm niteliğinde değildir.

B.    Yürütme Fonksiyonu – İdare Fonksiyonu

İdare fonksiyonu, yürütme fonksiyonunun salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışında kalan faaliyetleridir.

Tüm bu anlatılanlardan sonra sonuç olarak; İdare fonksiyonu, yasama ve yargı fonksiyonları ve yürütme organlarının salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışında, devletin günlük toplumsal ihtiyaçlarını karşılamak için yürüttüğü tüm kamusal faaliyetler olarak tanımlayabiliriz.

4. İDARİ FONKSİYONUN KONUSU, AMACI VE ÖZELLİKLERİ

A.    İdari Fonksiyon

Gerek yasama gerekse yargı organlarının idari fonksiyona dahil işlemler yapabilmelerine karşılık, idare organları yasama ve yargı fonksiyonuna dahil herhangi bir işlem yapamaz. Örneğin, yasama organı sadece yasama işlemleri yapmamakta bunlar dışında da bazı işlemler yapmaktadır ve bunlarda idari işlem sayılmaktadır. (TBMM’nin büro ve muhasebe işlemleri, mecliste görevli kamu görevlilerini özlük işlerine ilişkin işlemlerinde olduğu gibi). Aynı şekilde yargı organları da yargı fonksiyonuna dahil olmayan bazı işlemler yapmaktadırlar. (Kalem işlerinin yürütülmesi ve mahkeme personelinin yönetimi gibi) işte mahkemelerin bağımsız mahkeme sıfatı ile ve yargılama usulleri izleyerek değil de, sanki bir idare organıymış gibi yaptıkları işlemleri ve faaliyetleri idari işlem sayılmaktadır.

B.    İdari Fonksiyonun Amacı

İdare fonksiyonunun temel amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. Yani idare kazanç elde etmek için değil ve fakat tüm topluma hizmet sunmak ve böylece toplumsal fayda sağlamak için hizmette bulunur.

C.   İdari Fonksiyonun Özellikleri  

-          İdari fonksiyon, idari işlemlerle yerine getirilir.

Nasıl ki yasama fonksiyonu yasama işlemleri ile, yargı fonksiyonu yargı işlemleri ile yerine getirilirse, idari fonksiyon da, adına idari işlemler denilen belli tür işlemlerle yerine getirilir.

-          İdari fonksiyon, üstün ve ayrıcalıklı yetkiler kullanılarak yerine getirilir.

İdare, fonksiyonunu yerine getirerek kamu yararını gerçekleştirmek için, özel kişilere oranla üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle donatılmıştır. Özel kişiler arasında eşitlik söz konusu olmasına rağmen idare ve özel kişiler arasında eşitlik söz konusu değildir. İdare kamu yararını gerçekleştirdiği için özel kişilere göre üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle donatılmıştır. Kamu yararını gerçekleştirmek için de, özel kişilerle eşit olmamak, özel kişilere oranla üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmış olmak zorundadır. Aksini düşünmek, yani idareyi özel kişilerle eşit görmek özel çıkarlar karşısında kamu yararının gerçekleştirilmesini imkansız kılar.

İşte idarenin özel kişiler karşısında sahip olmak zorunda olduğu bu üstün yetki ve ayrıcalıklar, kamu gücünden kaynaklanmaktadır.

-          İdari fonksiyon, Sürekli Bir Devlet Fonksiyonudur.

Kamu yararını sağlamaya yönelik olan ve kamu gücü kullanılarak yerine getirilen idari fonksiyon sürekli bir devlet fonksiyonudur. Yasama ve yürütme fonksiyonları zaman zaman icra edilmemesine karşın idari fonksiyon her an icra edilmektedir. İdare kendiliğinden harekete geçip fonksiyonunu yerine getirmesine karşın diğer iki fonksiyonun harekete geçebilmesi için bir dürtünün varlığı gereklidir.

5. İDARENİN GÖREVLERİ

İdarenin toplumun gündelik ve ortak ihtiyaçlarını karşılamak ve böylece kamu yararını gerçekleştirmek için yürüttüğü faaliyetlerin tümü idarenin görevlerini oluşturmaktadır.  

Bu günlük ihtiyaçların belirlenmesinde esas itibari ile yasama organı ve siyasal organlar görevlidirler. Bu organlar gereksinimleri belirlerken o ülkede geçerli ekonomik, sosyal ve siyasal düzenin gerekleri ile bağlıdırlar.

A.    TC. Devleti İdaresinin Görevleri

-          Milli Güvenliğin Korunması

-          Kolluk Faaliyetleri

-          Kamu Hizmetleri

-          Özendirme ve Destekleme Faaliyetleri

-          İç Düzen Faaliyetleri

-          Planlama Faaliyetleri

ÖZELLİKLERİ


* Genç bir hukuk dalıdır

* Derleme edilmemiştir

* Kamu yararı ön plandadır

* Uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenir

* İçtihatlara dayanır

İdari Fonksiyonun Özellikleri


* İdari işlemler ile yerine getirilir

* Üstün ve ayrıcalıklı yetkiler kullanılır

* Sürekli bir devlet fonksiyonudur

* İdare ve özel kişiler arasında eşitlik yoktur

Kaynakları


* Anayasa, İdari Teamül ve Uygulama

* Kanun, KHK, Tüzük, Yönetmelik

* Öğreti, Yargı İçtihatları

İdari Kararların Özellikleri


* Tek yanlılık ve icraillik

* Hukuka uygunluk karinesi (belirti)

* Yargısal Denetim

İdari Sözleşme Usulleri


* Kapalı teklif

* Açık artırma

* Pazarlık

* Yarışma

İlkeleri


* Açıklık

* Serbest Rekabet

* En uygun bedelin bulunması

* Sözleşme yapılacak kişide uygun kriterin aranması

             ANAYASA VE İDARE

    

 Anayasanın maddi ve şekli olmak üzere iki anlamı vardır. Maddi anlamda anayasa, devletin temel kuruluşuna ve işleyişine ilişkin kuralların tamamıdır. Şekli anlamda anayasa ise, yapılması ve değiştirilmesi şekli kanunlardan daha sıkı kayıt ve şartlara bağlanmış bulunan ve adına anayasa denilen bir metinde yer alan kurallardır. Örneğin yasama organının seçiminde uygulanacak sistemi düzenleyen kurallar maddi anlamda anayasa kuralları olmakla beraber, şekli anayasada yer almamışlardır.

Anayasada idareyi bağlayan pek çok düzenleme vardır. Bu düzenlemelerin bir bölümü idare ile doğrudan ilişkilidir, bir bölümü ise yasama, yürütme, yargı organları yanı sıra idareyi de bağlayan temel kurallardır.

Şekli anayasa kurallarının tamamı idareyi bağlamakta, maddi anayasa kuralları da idareyi bağlamakla beraber, bunların idareyi bağlaması öteki şekli kanunlar gibi olmaktadır.

I.            Hukuk Devleti İlkesi

  Anayasaya göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. İdare de buna uygun olarak faaliyette bulunmak zorundadır. Hukuk devleti kavramı tarihsel süreç içerisinde polis devleti anlayışı ve hazine teorisinden sonra ortaya çıkmış bir kavramdır.

1.    

           Polis Devlet Anlayışı

 İlk kez Almanya’da ortaya çıkan bu kavram 17. ve 18. yy’larda Kara Avrupası ülkelerinde mutlakiyetçi rejimleri açıklamak için kullanılmıştı.

Eskiden polis devleti kavramı toplumun refahı ve selameti için her türlü önlemi alabilen, bu amaçla kişilerin hak ve özgürlüklerine alabildiğine müdahale edebilen, onlara külfetler yükleyebilen devlet için kullanılmaktaydı. Doğal olarak böyle bir devlette idare hukuka bağlı değildir.

Günümüzde ise polis devleti kavramı, idaresi hukuka bağlı olmayan ve yargı denetimine tabi olmayan, vatandaşlarına herhangi bir hukuki güvence sağlamayan devlet tipi için kullanılmaktadır.

2.    

         Hazine Teorisi

Hazine teorisi, idarenin faaliyetleri dolayısıyla hakları ihlal edilen kişilere yargısal yoldan mali karşılık elde etme imkanı veren bir teoridir.  Bu teoriye göre, devlet hazinesine, hükümdarın dışında ve tamamen özel hukuka tabi bir tüzel kişilik tanınıyordu. Böylece, kamu kudretini temsil eden ve kullanan, yaptığı işlemlerden dolayı hiçbir hukuk kuralına ve denetime tabi olmayan devlet ile özel hukuk hükümlerine tabi olan ve aleyhine yargı yoluna başvurulabilen hazine birbirinden ayırt edilebiliyordu. Yani kamu gücünü kullanan idare, yaptığı işlemlerden dolayı hiçbir hukuk kuralına bağlı değildir. Bu yönüyle polis devletine benzerdir ancak burada polis devletinden farklı olarak bir tazmin söz konusudur. Hakkı ihlal edilen kişi devlete başvuramamakla birlikte, bir tüzelkişiliğe sahip olan hazineye başvurarak hakkını yargısal yolla alabilmekteydi.

3.    

        Hukuk Devletinin Tanımı Ve Gerekleri

 Hukuk devleti, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, yönetilenlere hukuki güvenceler sağlayan devlettir.

         

      a)    Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Altına Alınmış Olması

      b)    Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi

      c)    Kanuni İdare (Yasal Yönetim) İlkesi

aa. Kanuna Saygı İlkesi

bb. Asli Yetkinin Yasama Organına Ait Olması

cc. Kanuni Dayanak İlkesi

      d)    Devlet Faaliyetlerinin Belirliliği İlkesi

      e)    İdarenin Yargısal Denetimi

       f)     İdarenin Mali Sorumluluğu

III.           Laiklik İlkesi

1.    Batıda Laiklik

Laiklik kavramı ilk kez Hristiyanlık dininde ortaya çıkmıştır. Hristiyanların ilk döneminde ruhban sınıfından olmayanları ifade etmek için kullanılan bu kavram süreç içerisinde batıda Hristiyan dininin başlangıçtaki haline dönmesi için yürütülen mücadelenin sloganı haline dönüşmüştür.

 İslam dininde tanrı ile kul arasında bir aracı olmadığından, laiklik kavram olarak  İslam dinine yabancıdır.

Laiklik batıda üç aşama geçirmiştir. Birincisi devlet tüm din ve mezhepler karşısında tarafsız kalmış ve eşit muamelede bulunmuştur. İkinci aşamada, devlet ve din kuruluşları birbirinden ayrılmış ve devletin resmi bir dini olmamıştır. Son aşamada ise hukuk düzeninin dinsel kurallardan arındırılması olmuştur.

     

    2.    Türkiye’de Laiklik

İslam dini Hristiyanlığın tersine, bir inançlar sistemi ve bir hukuk sistemi öngörmektedir.

Osmanlı İmparatorluğu da teokratik bir devlet olmuş ve monarşi ile dinsel otorite bütünleşmiştir. 

1876 yılında Kanuni Esasi’de Osmanlı Devletinin dininin İslam olduğu belirtilmiştir.

İlk kez 1924 Anayasasında 1937 yılında yapılan değişiklikle TC Anayasasına giren laiklik kavramının özü, İslam dininin kişiselleştirilmesidir.

  3.    Devletin Temel Niteliklerinden Biri Olarak Laikliğin Öğeleri

           a)    Resmi Bir Devlet Dininin Olmaması

           b)    Devlet Yönetiminin ve Toplumsal İlişkilerin Din Kurallarına Tabi Olmaması

           c)    Devletin Din Hizmetlerini Bir Kamu Hizmeti Olarak Düzenlemesi

  BİREYSEL İDARİ İŞLEMLER

Kamu yararı amacı ile idari fonksiyonun yerine getirilmesi için yapılan kamu hukuku işlemlerine idari işlemler denir. Bu işlemlerin en belirleyici özelliği, idarenin sahip olduğu üstün yetki ve ayrıcalıklar kullanılarak yapılmasıdır.

I.              İdari İşlemlerin Tanım ve Özellikleri

      1.    Tanım

Bireysel idari işlemler; belli kişi ve konularla ilgili olarak hukuki durumlar yaratan, değiştiren, kaldıran işlemlerdir. Bireysel idari işlemler bu nedenler idari kararlar olarak da adlandırılırlar.

      

      2.    Özellikleri

      a)    Tek Yanlılık ve İcrailik

İdari kararlar kural olarak ilgililerin rıza ve muvafakatına gerek olmadan idarenin tek yanlı olarak iradesini açıklaması ile alınır.

İdari kararlar, ilgilinin onayına gerek olmadan ilgilinin hukuki durumunu değiştirip ortadan kaldırdığı için bu yönüyle icrai karar olarak da adlandırılmaktadır.

İcrai kararın idare tarafından re’sen icrası ile bu icrai kararın hukuk alanında                                                                                                           doğurduğu yenilik veya değişikliğin idarenin yapacağı bazı işlemlerle maddi alemde de gerçekleşmesi sağlanır.

Kanuni idare ilkesi gereğince idarenin almış olduğu bir kararı, re’sen icra edebilmesi için yasal bir izne gerek vardır. Böyle bir izin veya yetki yok ise adli yargı veya adli icraya başvurmak zorundadır.

     b)    Hukuka Uygunluk Karinesinden Yararlanma

İcrai olma özellikleri nedeniyle idari kararlar hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Bundan dolayı da idare, zorla icra etme yetkisine sahip olduğu hallerde, araya bir yargı kararı girmeksizin işlemini icra edebilir. Hukuka aykırılıklarının ileri sürülmesi, bunların icrailiğini engellemez.

   

     c)    Yargısal Denetim

Kural olarak hukuk devleti ilkesi gereğince tüm idari kararlar yargı denetimine tabidir.

İstisnaları şunlardır:

Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, YAŞ kararlarına dayanan tüm askeri idari işlemler, uyarma ve kınama cezaları, HSYK kararları, Silahlı Kuvvetler mensupları hakkındaki disiplin cezaları yargı denetimi dışında tutulmuştur.

     3.    İdari İşlemlerin Türleri 

     a)    Şart İşlemler – Subjektif (Öznel) İşlemler ( Maddi açıdan ayrım)

Şart işlemler, belli bir kişiyi ya da nesneyi, hukuk kurallarınca önceden düzenlenmiş bulunan nesnel ve kişilik dışı bir hukuk, duruma sokan veya böyle bir hukuki durumdan çıkaran işlemlerdir. Nesnel ve kişilik dışı hukuki durumun (statünün) kapsamı önceden hukuk kurallarınca düzenlenmiş olduğu için, şart işlemlerin bu hukuki durumun kapsamını düzenlemesi  söz konusu değildir. Şart işleme en güzel örnek ise memur atama işlemidir. Atama işlemi ile atanan kişi kendisi için yeni ve özel bir duruma sokulmamakta, mevcut ve doğmuş yada daha önce var olan bir hukuki duruma sokulmaktadır.

Subjektif İşlemler (Öznel İşlemler), Belli bir kişiyi yada nesneyi kapsamını da kendilerinin belirledikleri hukuki duruma sokan işlemlerdir. Yani kişiye göre değişik işlemler yaratılmaktadır. Örnek, İdari sözleşmeler, sınavlarda not verme işlemleri, kamu görevlilerinin sosyal haklardan yararlanması, vergi işlemleri.

     b)    Yapıcı – Belirleyici İşlemler ( Doğuracakları hukuki sonuç açısından ayrım)

Yapıcı işlemler, bir kişi hakkında yeni bir hukuki durum doğuran veya mevcut hukuki durumu değiştiren veya kaldıran işlemlerdir. İdari kararlar kural olarak yapıcıdır.

Belirleyici işlemler, yeni bir hukuki durum yaratmayan, önceden doğmuş bulunan bir hukuki durumu belirleyen işlemlerdir. Örneğin mezun olmuş bir öğrenci için diploma düzenlenmesi öğrenci için bir hukuki durum yaratmamaktadır.

  

     c)    Basit – Kollektif – Karma İşlemler

Açıklanan iradenin sayısına ve irade açıklanmasında izlenen usule göre idari işlemler üçe ayrılır,

Basit işlemler, bir tek idari merciin iradesinin açıklaması ile meydana gelen işlemlerdir. 

Örneğin amirin astına uyarma, kınama cezası vermesi.

Kollektif işlemler, birden fazla iradenin aynı anda ve aynı yönde açıklanması ile meydana gelen işlemlerdir. Sıra önemli değildir. Örneğin kurul kararları.

Karma İşlemler, aynı yönde ve aynı konu ve amaca yönelik birden fazla iradenin bir sıra izlenerek açıklanması sonucu meydana gelen işlemlerdir. Örneğin müşterek kararnameler.

      d)    Zımni İşlemler

Kural olarak idare pek çok halde bir idari karar alırken iradesini yazılı olarak beyan eder. İstisnası, sözlü olarak da idare iradesini açıklayabilir.

İdarenin bazen hiçbir şey yapmaması, susması da bir idari işlem sayılır ki buna zımni işlem denir. İdarenin zımni işlemleri de zımni red ve zımni kabul işlemi olarak ikiye yarılır. Kural idarenin işlemlerinin zımni red sayılmasıdır.

İdarenin zımni işlemlerinde, zımni red süresi 60 gündür. Örneğin dilekçe hakkının kullanılması karşısında idarenin susması.

Kanunun belirttiği bazı hallerde zımni işlem zımni kabul olarak kabul edilir. Zımni kabul işlemleri daha ziyade idareyi acil bir karar alma yükümlülüğünüm getirildiği hallerde, bu yükümlülüğe uymamanın bir yaptırımı olmaktadır.

Kural olarak, idarenin yapılan bir başvuru üzerine hareketsiz kalması halinde bu hareketsiz kalmanın zımni red işlemi olmasıdır. Hareketsiz kalmanın zımni kabul işlemi sayılması için kanunda  bu yünde açık bir hüküm bulunmalıdır. Hukukumuzda istisnai olmakla birlikte bazı hallerde idarenin hareketsiz kalması zımni kabul sayılmaktadır. Örneğin imar kanunun 39. Maddesine göre yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımların kullanılabilmesi için yapı izni veren belediye ya da valiliğe başvurularak yapı kullanma izni alınması gerekir. Bu maddenin 2. Fıkrasına göre ise, belediye ya da valilik, yapılan bu başvuruyu en geç 30 gün içinde sonuçlandırmak zorunda olup, başvurunun bu süre içerisinde sonuçlandırılmaması durumunda kullanma izni verilmiş sayılır. Yani bu durumda susma işlemi zımni kabul saylır.

      e)    Yararlandırıcı – Yükümlendirici İşlemler

Yararlandırıcı işlemler, Karşı tarafa bir yarar sağlayan veya ilgilinin üzerindeki yükü ortadan kaldıran işlemlerdir. Örneğin tüm izin ve ruhsat verme işlemleri.

Yükümlendirici işlemler, İlgiliden belli bir davranışta bulunmayı, bulunmamayı veya belli bir davranışa göz yummayı isteyen işlemlerdir. Örneğin kolluk ve vergi işlemleri.

       

      f)     İsteğe bağlı İşlemler

Kural, idari kararlar ilgilinin herhangi bir talebine, rızasına bağlı olmadan alınırlar.

İstisna, Ancak bazı idari kararların alınması için ilgilinin talepte bulunması gerekir ki buna isteğe bağlı işlemler denir.  

      4.    İdari Kararların Alınması

      a.    Yetki Kuralları

İdari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasıdır.

Karar alma yetkisi iki anlama gelmektedir. Birincisi idarenin görev alanını ve hukuki olanağını ifade etmektedir.

İkinci ve dar anlamda ise Anayasa ve kanunların idareye bıraktığı alanda alınacak idari kararların hangi makam ve organlarca yapılabileceğini ifade eder.

Bu ilkeye göre, bir idari işlemi yapmış ya da bir idari kararı almış olan idari makam veya organ, aksine bir hüküm bulunmadıkça, o idari işlemi ya da kararı değiştirmeye, kaldırmaya ve geri almaya da yetkilidir.

aa. Kişi Yönünden Yetki

bb. Konu Yönünden Yetki

Aynı hiyerarşik düzene tabi merciler arasında şu hallerde yetkisizlik sorunu ortaya çıkar:

-       

      Astın Üst yerine karar vermesi

-         Üstün Ast yerine karar alması

-         Aynı kuruluşun çeşitli organları arasında yetki sorunu

cc. Yer Yönünden Yetki

dd. Zaman Yönünden Yetki

ee. Kollektif ve Karma İşlemlerde Yetki Sorunu

ff. Yetki ve İmza Devri

Yetki devrinde karar alma yetkisi yetkiyi devreden makamdan ayrılmakta ve kendisine yetki devredilen makama geçmektedir. İmza devrinde ise karar alma yetkisi imza yetkisini devreden makamda kalmakta, sadece kararın iöza ile belgelendirilmesi yetkisi devredilmektedir.

Yetki devri soyut bir biçimde olduğu için yetkiyi devralan makamdaki görevli değişse bile, yetki o makamda kalmaktadır. Ancak imza devri kişisel olarak ve somut bir biçimde belli bir kamu görevlisine yapılmakta, kişi ayrıldığı zaman yetki de sona ermektedir.

Yetki ve imza devri bir kanunla öngörülmemişse hukuka aykırıdır.

gg. Yetki Kurallarına Aykırılığın Yaptırımları

Fonksiyon (görev) Gaspı: İdarenin genel olarak görevli olmadığı, bir başka devlet organının görev alanına giren konularda işlem tesis etmesi nedeni ile ortaya çıkan yetki sakatlığına denir.  

Fonksiyon gaspı nedeni ile sakat olan işlem sadece görünürde bir idari işlem veya karar niteliği taşır. Aslında böyle bir işlem yok hükmündedir.

Yetki Gaspı: Kişi yönünden yetki kurallarına aykırılık veya kişi yönünden yetkisizlik yetki gaspı olarak tanımlanır ve böyle bir işlem yok hükmündedir.

Yetki Tecavüzü: Bir idare merci veya kamu görevlisi idare adına irade açıklamaya ve dolayısıyla işlem tesis etmeye yetkili olmakla beraber, başka bir idari mercii veya kamu görevlisinin görev alanına giren bir konuda bir karar almış ise bu aykırılık yetki tecavüzü olarak adlandırılır. Bu tip aykırılıklar yok hükmünde sayılmazlar. Böyle bir karar hukuk aleminde doğmuştur ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanır. Ancak böyle bir karar, hukuka aykırılığı ileri sürülerek iptal edilebilir.

Açık ve Bariz Yetki Tecavüzü: Yetki tecavüzünün açık ve bariz olması durumunda idari kararın yok hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Örneğin bir bakanlıkta çalışmakta olan bir memurun bir başka bakanlık tarafından emekliye sevkedilmesi halinde olduğu gibi.

Özet olarak; fonksiyon gaspı, yetki gaspı, açık ve bariz yetki tecavüzü durumunda alınan karar yok hükmündedir, yetki tecavüzü açık ve bariz değil ise o takdirde bu karar hukuk aleminde doğmuştur ama iptal edilebilir bir işlemdir.

      

      b.    Şekil Kuralları

      -       İşlemin Yazılı Yapılması

İdari işlem ve kararlar kural olarak yazılı şekle tabidir. Bu işlemlerin kamu görevlisince imza edilmiş olması işin belgelendirilmesi bakımından zorunludur. İstisnai durumlarda idare sözlü olarak da işlem tesis edebileceği gibi, susarak da işlem tesis edebilir.

     -       Gerekçe Kuralı

Kural olarak, idari işlem ve kararların gerekçeli olarak yazılmaları belli bir şekil şartı değildir. Ancak bu durum idari kararların gerekçesizliği anlamına gelmez. İdare gerektiği zaman idari kararın gerekçesini yargı organına bildirmek zorundadır.

    -    Hazırlık İşlemleri

Hazırlayıcı işlemlerin yapılmaması veya söz konusu mercilerin görüşlerinin alınmamış olması, alınan idari kararın hukuka aykırılığı sonucunu doğurur.

    

    -       Kollektif ve Karma İşlemlerde Şekil Kuralı

Kurul halinde alınacak kararlarda toplantı ve karar yeter sayısına ve görüşmen usullerine uyulması zorunludur. Karma işlemlerde ise belli bir sıra izlenerek açıklanması gerekir. Aksi takdirde işlem sakat olur.

    -       İlgilinin Savunmasının Alınması

Kural olarak idari kararın alınmasın dan önce ilgilinin savunmasının alınması veya ilgilinin dinlenmesi zorunlu değildir. Ancak disiplin soruşturması gibi kanunla öngörülen durumlarda ilgilinin savunmasının alınması şart olarak ortaya konulmuştur. Aksi takdirde işlem hukuka aykırı olur.

    -       Şekil ve Usulde Paralellik

Yargı içtihatlarına göre; kanunda aksi öngörülmedikçe, bir idari işlemin yapılması sırasında izlenen şekil ve usül kurallarına, o işlemin geri alınmasında, kaldırılmasındai değiştirilmesinde ve düzeltilmesinde de uyulması gerekir.

Şekil kurallarına aykırılık genellikle o işlem ve kararın sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.

Asli şekil noksanlığı olan kararların hukuka aykırılıklarını daha sonra ortadan kaldırmak mümkün olmadığı halde, asli şekil noksanlıklarının sonradan tamamlanabilmesi ve kararın da ilk alındığı tarihten itibaren alınmış sayılması gerekir.

II.            İdare İşlemlerinde Sakatlık Halleri

İdari işlemlerin ve kararların; Anayasaya, kanunlara, kanunlarla eşit olan hukuk kaynaklarına ve düzenleyici idari işlemlere aykırılığını ifade eder.

İdari kararların esasa ilişkin aykırılık ve sakatlıkları şunlardır:

  

     a)    Sebep Unsuru ve Hukuka Aykırılık

İdari işlemler, mutlak olarak bir sebebe dayanmak zorundadırlar. Bazen kanun koyucu; idari işlemlerin sebeplerini açık ve seçik bir biçimde göstermiş olabilir. Bu durumda idare ancak kanunda öngörülen sebeplere dayanarak işlem tesis edebilir.

Kanunlarda idari işlemin sebeplerinin hiç gösterilmediği durumlarda ise idare serbesttir ve neden göstermek zorunda değildir ama bu idarenin keyfi olduğu anlamına gelmez.

     b)    Konu Unsuru ve Hukuka Aykırılık

     1.    İdari işlem veya kararın konusu imkansız ya da meşru değilse

     2.    Sebep ve konu unsurunda kopukluk varsa

     3.    Belli bir statü içinde bulunacaklara uygulanacak hükümlerin bu statü dışında bulunan kişilere uygulanması

     4.    Geçmişte etkili hüküm ve sonuç doğuran kararlar.

     c)    Maksat Unsuru ve Hukuka Aykırılık

     

      ·         Kişisel amaç güdülerek alınan kararlar

      ·         Siyasal amaç güdülerek alınan kararlar

      ·         Özel maksatlı alınan kararlar

      III.           İdari İşlemlere Sakatlık Yaptırımları

İkiye ayırabiliriz, yokluk ve ortadan kaldırılabilirlik.

      1-    Yokluk

Kendisine yokluk yaptırımı uygulanan bir idari karar hukuken hiç doğmamış sayılır. Bu kararın yargı merciince iptal edilmesi yada geri alınması düşünülemez.

Yokluk yaptırımı istisnai bir yaptırımdır ancak çok ağır sakatlıklar söz konusu olduğunda uygulanabilir.

Yoklukla Malul İdari Kararlar

     a)    İlgilinin talep ve rızasına bağlı idari kararlar da ilgilinin talep veya rızasının olmaması

    b)    Yetki unsurundaki sakatlık ve yokluk hali. Fonksiyon gaspı, yetki gaspı, ağır ve bariz yetki tecavüzü.

     c)    Şekil unsurundaki sakatlık ve yokluk hali

(Yazılı olarak öngörülmüş bulunan idari kararların sözlü olarak alınması, imza edilmemiş kararlar, toplantı ve karar nisabına uyulmadan alınan kararlar. Toplantı veya görüşme açılmadan elden imza toplanmak suretiyle alınan kararlar yok hükmündedir. )

    d)    Konu unsurunda sakatlık ve yokluk hali. Konusu mümkün veya meşru olmayan kararlar yok hükmündedir.

      2-    Ortadan Kaldırılabilirlik

Yok hükmünde olmayan sakat bir idari karar önce hukuka uygun bir idari karar gibi geçerli sayılacaktır. Ancak bu idari kararın geçerliliği askıdadır. Sakat bir idari kararın geçerliliği, ilgilinin talebi üzerine yargı merciince iptal edilmekle veya idare tarafından geri alınmakla son bulacaktır.

     a)    İptal

Sakat bir idari kararın, menfaati ihlal edilen kişi veya kişiler tarafından açılacak bir iptal davasıyla görevli yargı merciince iptal edilmesidir.

İptal kararı üzerine iptal edilmiş bulunan karar hiç alınmamış sayılır ve hükümsüz hale gelir. 

Menfaati ihlal edilmiş bulunan kişi kararın kendisine yazılı olarak bildirim tarihinden 60 gün içinde iptal edilmesini talep edebilir.

Düzenleyici işlemlerin iptal edilmesi herkesi bağlar.

     b)    Geri Alma

Sakat, hukuka aykırı bir kararın, idarenin alacağı bir başka idari kararla hükümsüz hale getirilmesi, alındığı tarihten itibaren hukuk aleminden silinmesidir. Sakat bir idari kararı geri alan ikinci karar, sakat idari kararı hükümsüz hale getirmekte ve

onu doğurduğu ve doğuracağı tüm sonuçlarıyla birlikte hukuk aleminden silmektedir. Diğer bir deyişle sakat bir idari karar geri alınmakla sanki hiç alınmamış sayılır.

Geri almaya yetkili merci kural olarak geri alınan işlemi yapmış olan idari mercidir.

IV.          İdari İşlemlerin Sona Ermesi

İdari işlemlerin sona ermesine yol açan nedenler; idari işlemi alan makamın iradesi dışındaki nedenler ve idari işlemi alan makamın iradesine bağlı nedenler olmak üzere ikiye ayrılır.

      1.    İdari İşlemi Alan Makamın İradesine Bağlı Olmayan Nedenler

      a)    Hukuki Nedenler

Birinci neden idari kararın yargı merciince iptal edilmesidir. İkincisi ise ilgilisine yarar sağlayan idari kararların ilgisinin bu yarardan feragat etmesiyle sona ermesidir.

      b)    Fiili Nedenler

Bir idari kararın konusunun veya ilgilisinin ortadan kalkmasıdır.

      c)    İdari işlemin kendiliğinden ortadan kalkması

Bu durum belli bir süreye veya belli bir şarta bağlanmış kararlarda ortaya çıkar. Belli bir süre için verilmiş bulunan izin ve ruhsatlar, bu sürenin dolması üzerine kendiliğinden ortadan kalkarlar. İdarenin ayrıca bir karar almasına gerek yoktur. Belli bir şarta bağlanmış kararlarda o şart ortadan kalkarsa, karar da kendiliğinden ortadan kalkar.

      2.    İdari İşlemi Alan Makamın İradesine Bağlı Nedenler

      a)    İdari işlemin kendiliğinden ortadan kalkması

Bir idari kararın ortadan kaldırılmasının o idari kararı alan makamın aynı idari karar içinde bunu öngörmesidir.

      b)    İdari işlemin idarece ortadan kaldırılması

      -       Geri alma:

      -       Kaldırma:

Bir  idari kararın idarenin alacağı başka bir kararla ile geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırılmasıdır.

Geri alma ve kaldırma işlemlerini karşılaştıracak olursak, geri alma kararı için mutlaka hukuka aykırı bir idari kararın daha önceden alınmış olması zorunludur. Kaldırma kararı için ise hem hukuka uygun hem de hukuka aykırı işlemler kaldırılabilir. Ancak hukuka uygun olarak alınmış kararlar hiçbir sebep olmaksızın, geleceğe yönelik olarak kaldırılamazlar. Hukuka uygun idari kararlar, ancak kanunda gösterilmiş esas ve usule ilişkin koşulların varlığı halinde ve bunlara uyularak tersine bir işlem (karşı işlem) ile kaldırılabilirler. Örneğin hukuka uygun olarak alınmış bir atama kararı ancak kanunda belirtilen koşulların varlığı halinde, açılacak bir disiplin soruşturması sonucu verilecek memuriyetten çıkarma kararı ile yürürlükten kaldırılabilir.

Değiştirme:

Bir idari kararın aynı zamanda hem geleceğe yönelik ortadan kaldırılması ve hem de onun yerine yeni bir kararın alınmasıdır.

Düzeltme:

Bir idari kararın içeriğine ve doğuracağı konulara dokunulmadan yanlış hükümleri yerine doğrularını geçmişe ve geleceğe yönelik olarak koyulmasıdır. Düzeltme geçmişe yönelik olması nedeniyle geri almaya, geleceğe yönelik olması nedeniyle kaldırmaya eş bir işlemdir.

İDARENİN SÖZLEŞMELERİ

     

      1.       İdari Sözleşmeler

   

      I.                    Tanım:

İdare, görevlerini yerine getirmek için yetkilerini kullanırken, pek çok durumda tek yanlı işlemler yapmak sureti ile yerine getirir. Bazı durumlarda ise karşılıklı idarelerin uyuşumu sonucu oluşan sözleşmeler ile yerine getirir. İşte idarenin yapmış olduğu bu sözleşmelere idarenin sözleşmeleri denir.  İdarenin sözleşmeleri ise “idari sözleşmeler” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” olmak üzere ikiye ayrılır. Bu nedenle öncelikle “ İdarenin hukuk sözleşmeleri” ile “ idari sözleşme” kavramlarını birbirinden ayırt etmek gerek.

·        

      İdarenin özel hukuk sözleşmeleri tamamen Borçlar Kanunu hükümlerine tabi, idari sözleşmeler ise idare hukuku kurallarına tabidir.

·        

            İdari sözleşmelerin taraflarından biri kamu yararının temsilcisi olan idare, diğeri ise özel çıkarı temsil eden kişidir.

·        

            İdarenin özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda çözümlenir.

       a)      İdari Sözleşmenin Ölçütleri

·         

      İdari sözleşmeden bahsedebilmemiz için, taraflardan birinin idare olması gerekir. İdarenin taraf olmadığı sözleşmeler, idari sözleşme olmadıkları gibi, idarenin sözleşmeleri de sayılmaz. Karşı tarafın ise mutlaka özel kişi olması gerekmez, yani kamu tüzelkişiliğine sahip olmak şartı ile iki kamu kuruluşu arasında da idari sözleşme yapılabilir.

·        

      Sözleşme konusu idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösteriyor ise idari sözleşmeden bahsedebiliriz.

·         

      İdari yargı içtihatlarına göre idarenin taraf olduğu bir sözleşmenin konusu kamu hizmeti ise bu sözleşmenin idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösterdiği kabul edilmektedir.

·        

     Konusu kamu hizmetinin yürütülmesi olmadığı halde idarenin taraf olduğu bazı sözleşmeler idari sözleşme sayılır.

·       

          İdarenin, özel hukuk sözleşmelerinde öngörülmeyen bir takım üstünlük ve ayrıcalıkları vardır.

     b)      İdari Sözleşme Türleri 

  

     aa. Mali İltizam Sözleşmeleri

    

     Mali iltizam sözleşmeleri, mültezim adı verilen karşı tarafa, götürü veya orantılı bir kazanç ya da ücret

     karşılığında, belli bir idari hizmetin gördürülmesini öngören sözleşmelerdir.

      Mali iltizam sözleşmesi Osmanlı döneminde daha çok “aşar” vergilerinin tahsili sırasında uygulanmıştır. Bugün ise göl ve nehirlerle deniz kıyılarındaki hazineye ait dalyanlardan yararlanmak için yapılmaktadır.

      bb. Kamu İstikraz Sözleşmeleri

  

      Devlet ve öteki kamu tüzel kişileri tarafından tahvil, bono vb. adlarla çıkarılan senetler karşılığında halktan borç para alınmasını sağlayan akdi ilişkiler de idari sözleşmeler sayılmaktadır.

cc. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; bir kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletilmesini veya kurulmuş bulunan bu kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören idari sözleşmelerdir. 

Bu tür idari sözleşmelerle, karşı taraf hizmetten yararlananlardan ücret veya bir bedel alarak masrafları, kar ve zararı da kendisine ait olmak üzere belli bir kamu hizmetini kurar ve işletir.

Cumhuriyetin ilanından sonra bu gibi imtiyazlar rachat (satın alma) yolu ile kaldırılmış ve yabancı imtiyaz sahiplerinin yürüttükleri hizmetle daha ziyade iktisadi kamu kurumlarına devredilmiştir.

dd. Yeraltı ve Yerüstü Servetlerine İlişkin Sözleşmeler

Madenlerin işletilmesi sözleşme ile değil ruhsat verilerek gerçekleştirilmektedir. Petrol işletme hakkı Petrol Kanununun açık hükmü gereği ruhsat ile verilmektedir. Bunlar dışındaki yeraltı ve yerüstü servetlerinin işletilmesi hakkı da ruhsat ile verilmektedir. Ancak bunlardan kamu hizmeti biçiminde işletilenler için idari sözleşme usulü uygulanmaktadır.

ee. Orman İşletme Sözleşmeleri

İdare ile özel bir kişi arasında akdedilen ve ormanın bakım ve onarımı yükümlerini de içeren orman işletme sözleşmeleri, uyuşmazlık mahkemesi içtihatlarına göre idari sözleşme sayılmıştır.

ff. İdari Hizmet Sözleşmeleri

İşçi niteliği taşımayan kamu görevlileri ile idare arasında akdedilen sözleşmeler de mahkeme içtihatlarına göre idari sözleşme sayılmaktadır.

 II.                  Özel Hukuk Sözleşmeleri (Kamu İhaleleri)

       1.       İhale Kanunları ve Kapsamları

İdare özel hukuka tabi bir sözleşme bile yapsa, bir özel hukuk kişisiymiş gibi davranamaz. İdare bir mal yada hizmet alımı, bir yaptırma işini içeren veya işine yaramayan malların satmasını içeren özel hukuk sözleşmesini yaparken idare hukukuna ilişkin belli süreçleri izlemek, bazı idari kararlar almak zorundadır. İşte idarenin özel hukuka ilişkin  sözleşme yapma usulü 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenmiştir.

İhale süreci (Sözleşme imzalanana kadar olan süreç) idari yargı denetimine tabidir. İmzadan sonra özel hukuk ilişkisi doğar. Adli yargı görevlidir.

         

      a)      İşlem alanlarının karşılaştırılması

Devlet ihale kanunu genellikle “satım” işlerinde uygulama alanı bulurken,

Kamu İhale kanunu “alım” ve “yapım” işleri için uygulanmaktadır. ( Bunlar devletten paranın çıktığı işlerdir)

      b)      Kapsamındaki kurumların karşılaştırılması

Devlet ihale kanununun kapsamındaki kurumlar: Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli daireler, özel idareler ve belediyelerdir. (Köyler, ve Özerk bütçeli kuruluşlar – KİT’ler- Devlet ihale kanununun kapsamının dışındadır.)

Kamu İhale Kanununun kapsamındaki kurumlar: Kural olarak tüm kamu kurum ve kuruluşları alım işlerini kamu ihale kanunu kapsamında yapacaktır. Ancak (Vakıf üniversiteleri ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları gibi istisnalar vardır.)

      2.       İhale İlkeleri

      a)      DİK Ve KİK’te Müşterek İlkeler

aa. Aleniyet (açıklık) ya da saydamlık ilkesi

bb. Serbest Rekabet İlkesi ( İhale sorumlularının yakınlarının ve organize suçtan hüküm giyenlerin ihaleye girememesi vb. )

cc. Sözleşmeyi Yapmak İsteyen Kişide Belli Bir Yeteneğin Aranması ( en az %3 teminat vb. )

dd. En Uygun Bedelin Bulunması İlkesi  ( DİK’na göre artırmada en yüksek, eksiltmede –fiyat/kalite- olarak tercihe layık görülen; KİK’na göre ise ekonomik yönden en avantajlı olandır. )

      b)      KİK ile yeni getirilen önemli bazı ilkeler

              

aa. Gizlilik İlkesi: tespit edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulmasını ifade eder.

              

bb. Ödenek İlkesi: Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

              

cc. Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur.

      3.      İhale Usulleri

      a)      Devlet İhale Kanununda yer alan usuller

      -          Kapalı Teklif Usulü: Kural öncelikle ihalelerde kapalı teklif usulünün uygulanmasıdır.

      -     Açık artırma ve Eksiltme Usulü: daha az önemli işlerde kullanılan usuldür

      -     Pazarlık Usulü: Kimi bazı önemsiz işler ile acil işlerin

      -         Yarışma Usulü: Güzel sanatlar, projeler vs.

      b)      Kamu İhale Kanunundaki İhale Usulleri

-          Açık İhale Usulü: Açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir

-         

      Belli İstekliler Arasında İhale Usulü: İşin özelliği gereği uzmanlık ve ileri teknoloji gerektiren işlemlerde kullanılır.

-         

      Pazarlık Usulü: Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir

-          

      Doğrudan Temin Usulü: Bir “ihale usulü” değil alım yolu olarak kabul edilir.

-          Tasarım Yarışması: mimarlık, proje, güzel sanat, planlama işleri

       4.       İhale Süreci

  

       -          Hazırlık aşaması

       -          İhalelerin ilanı

       -          Teklif sunulması

       -          Teklifin değerlendirilmesi

       -          İhale kararı

       -          Sözleşmeye davet

       -          Sözleşmenin imzalanması

       -          Sonucun ilanı

       5.       İhale Sürecinde ve Sonrasında Çıkan Uyuşmazlıkların Çözümü

İhale süreci içinde yani imzadan önce hukuka aykırılığı öğrenme üzerine takip edilecek usul: Önce idareye şikayet edilir (ret veya zımni ret olursa) Kamu İhale Kurulu’na yapılacak “itirazen şikayet” (itirazen şikayet de ret olursa) artık idari yargıda “iptal davası” açılabilir.

Sözleşme imzalanana kadar olan süreç kamu hukukunun yani idari yargının konusudur. Sözleşme ancak imza ile doğabileceğine ve bu sözleşme özel hukuk sözleşmesi olduğuna göre “imzadan sonra” özel hukuk uygulanır.  Yani adli yargıda tazminat vb davalar açılır.

İDARENİN YETKİLERİ

İdare, üstlendiği sorumlulukları yerine getirmek için, kamu gücünden kaynaklanan bir takım üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmak zorundadır.

İdarenin belli başlı yetkileri şunlardır:

     

Düzenleme Yetkisi

         1-      Anayasalarda, İdarenin Düzenleyici İşlemleri ve Düzenleme Yetkisinin Genel Niteliği

Düzenleme yetkisi, idarenin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi için, Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla genel ve soyut düzenlemeler yapabilme, genel ve soyut nitelikte normlar koyabilme yetkisidir.

Osmanlı İmparatorluğunda düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi ayrı bir kategori olarak gelişmemiştir. 1921 Anayasasında da durum benzerdir. 1924 Anayasasında bu durum bir dereceye kadar  bağımsız nitelik kazanmıştır.

1961 Anayasası tüzük ve yönetmeliklere yer vermiştir 1982 Anayasasında ise kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmelikler düzenlenmiştir.

Düzenleme yetkisinin genel olması, kanunla düzenlenmiş olan çerçevededir. Ayrıca bu yasal düzenlemede idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisinin açıkça öngörülmüş olması şart değildir.

Üst hukuk kurallarına uygunluk ve hiyerarşi sorunu:

İdare düzenleme yetkisini kullanırken yapacağı düzenleyici işlemler dayandıkları üst hukuk kurallarına aykırı olmamak zorundadır.

Tüzükler Anayasaya ve kanunlara aykırı olamayacağı gibi yönetmelikler de Anayasaya, kanunlara ve tüzüklere aykırı olamazlar.

Eğer düzenlemeler aynı adı taşıyorsa, o takdirde o düzenleyici işlemleri yapan idari birimlerin hiyerarşisine göre astlık ve üstlük konumları belirlenir.

III.                Yaptırım Uygulama Yetkisi

1.       İdari Cezalar

İdari cezalar, bireylerin ve toplulukların idari düzene aykırı davranışları nedeniyle idarece tertip edilen cezalardır. İdari cezalarla hedeflenen, idari düzeni sağlamaktır. İdari cezalar ilgililerin idarey karşı olan borç  ve yükümlülüklerini yerine getirmelerini ve idarece konulmuş yasaklara uymalarını, kısacası idari düzeni sağlamaya yönelik yaptırımlardır.

     a-      Disiplin Cezaları

Bu cezalar, bir idari kuruluşun mensuplarına verilen cezalardır. Bu cezaların başında kamu personeline ilişkin disiplin cezaları gelmektedir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda memurlara ilişkin disiplin cezaları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Bir başka disiplin cezası ise; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının mensupları ile ilgili disiplin cezalarıdır.

Ayrıca öğretim kurumları da, öğrencilerin kurum düzenine aykırı davranışlarına bazı disiplin cezaları vermeye yetkilidir.

     b-      Öteki İdari Cezalar

Disiplin cezalarından başka, kurum ve meslek düzeni dışındaki ayrılıklar için de bazı idari cezalar öngörülmüştür. Bu cezalar genelde para cezalarıdır.

2.       İdari İcra (re’sen icra)

İdarenin idari işlemleri kendisinin uygulaması ve kamu hukukundan doğan alacakları kendisinin tahsis etmesine idari icra yetkisi denilmektedir. Re’sen icra yetkisi şu şekilde ortaya çıkmaktadır.

      a-      Tahsil Yetkisi

İdare, kamu hukuku alanındaki alacaklarını, İcra ve İflas Kanununda düzenlenen usullere uymak zorunda olmaksızın, icra iflas dairelerinin yardımına gerek duymaksızın kendi teşkilatı ile haciz gibi cebri yollara başvurmak suretiyle tahsil etme yetkisine sahiptir. İdarenin alacakları 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir.

İdareye tanınmış olan bu tahsil yetkisi kamu hukuku alanındaki alacaklarına ilişkindir. İdarenin özel hukuk alanındaki adi alacaklarını adli icraya başvurarak tahsil etmesi gerekir.

6183 sayılı kanun ile düzenlenen Devlet, il özel idareleri ve belediyelere ait vergiler, resimler, harçlar, vergi cezaları ve para cezaları gecikme zamları, kamu hizmeti uygulamasından doğan öteki alacaklar kamu alacağı olarak tanımlanmıştır.

      b-      Re’sen İcra Yetkisinin Öteki Görünümleri

İdareye kamu alacaklarını tahsil etme yetkisi dışında çeşitli yasalarla yapmış olduğu işlemlerini re’sen icra etme yetkisi tanınmıştır. İdareye tanınan bu re’sen icra yetkisinin en önemli türlerinden biri zorla icra yetkisidir. Kolluk kanununda tanınmış olan bu tür yetkiyi kullanarak idare, yapmış olduğu işlemleri zor kullanarak uygular. Bazı hallerde ise idarenin yapmış olduğu bir işlemin gereği ilgililerce yerine getirilmezse,  idareye ilgili hesabına o işlemin gereğini yerine getirme yetkisi tanınmıştır. Örneğin imar kanunun 32 ve 39. maddeleri uyarınca alınmış olunan bir yıkım kararı üzerine ilgili binayı yıkmaz ise, idare, masrafları ilgiliye ait olmak üzere binayı yıkar.

IV.                İdarenin Mal Edinme Yetkileri

İdari görevlerini yerine getirebilmek için ihtiyaç duyduğu taşınır ve taşınmaz malları, tüm öteki kişiler gibi satın alma suretiyle elde edebilir.  Ancak maliklerin bu malları idareye vermemesi mümkündür. İdare bu durumda kamu gücünü kullanmak zorundadır. İdarenin kamu gücü kullanmak suretiyle mal edinme yetkilerinin başlıcaları kamulaştırma ve istimvaldir.

      1.       Kamulaştırma

Anayasanın 46. Maddesine göre kamulaştırma; devlet ve kamu tüzel kişilerinin kamu yararının gerektirdiği hallerde karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atmasıdır.

      a-      Kamulaştırma İşleminin Hukuki Tahlili

aa- Kamulaştırma Yetkisi

Kamulaştırma, kamu gücünün kullanılmasını gerektirdiğinden, ancak devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilir. Ve kamulaştırma yapacak olan idare, ancak görevli kılındığı kamu hizmetlerinin ve teşebbüslerini yürütmesi için kamulaştırma yapabilir.

bb- Özel Kişiler Lehine Kamulaştırma

Kamulaştırma kural olarak devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılacak olmasına rağmen istisnai olarak, kamu yararının gerektirdiği hallerde özel kişiler lehine kamulaştırma yapılması da mümkündür. Ancak bunun için özel kanunlarda açık bir hükmün bulunması zorunludur. Diğer bir deyişle kanunlarda açık bir hüküm bulunmadığı taktirde, idarenin özel kişiler lehine kamulaştırma yapma konusunda taktir yetkisi yoktur. Bizim hukukumuzda lehine kamulaştırma yapılacak olan özel kişiler,  maden işletme ruhsatına sahip olanlarla kamu hizmeti imtiyazcılarıdır.

Lehine kamulaştırma yapılabilecek özel kişiler söz konusu olduğunda bu özel kişilerin bizzat kendilerinin kamulaştırma yapma yetkisi yoktur.  Bunlardan petrol hakkı sahipleri lehine Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı, kamu hizmeti imtiyazcıları için ise hizmet bakımından denetime tabi bulundukları idare kamulaştırma yapmaya yetkilidir. Özel kişiler lehine yapılan kamulaştırmalarda kamulaştırılan taşınmaz kural olarak idare malları arasına katılmamakla, lehine kamulaştırma yapılan özel kişinin mülkiyetine geçmektedir.

cc- Sebep ve Amaç Unsuru

Kamulaştırma işleminin amaç unsurunu kamu yararı oluşturmaktadır. Sebep ise kamu yararı amacına yönelik bir dürtüdür.

dd- Konu Unsuru

Kamulaştırma işleminin konusu bir taşınmaz üzerindeki özel mülkiyetin sona ermesi ve o taşınmazın idarenin mülkiyetine geçmesidir.

Şu halde taşınır mallar kamulaştırma konusu olamaz. Bir taşınmazın tamamı kamulaştırılabileceği gibi , bir bölümü de kamulaştırılabilir. Ancak kısmi kamulaştırmada taşınmazın geri kalan kısmı kullanılamaz hale gelebilir. Bu durumda, taşınmazın malikinde kamulaştırmadan arta kalan kısmın kamulaştırılmasını isteme hakkı tanınmıştır. Şöyle ki taşınmazın maliki, idari yargıda kamulaştırma işleminin iptali istemiyle dava açmamış olmak kaydıyla, kamulaştırma kararının tebliğinden itibaren 30 gün içinde idareye başvurduğu taktirde arta kalan kısmın da kamulaştırılması zorunludur.

Kamulaştırma konusunu teşkil eden taşınmazın özel kişilerin mülkiyetinde bulunması gerekir. Kamu mallarının kamulaştırılması mümkün olmadığı gibi kamu tüzel kişilerin özel mülkiyette bulunan taşınmazlarının da kamulaştırılması mümkün değildir.

ee- Şekil ve Unsur (Kamulaştırmanın Aşamaları)

Kamulaştırma özel mülkiyetin sona ermesine yol açtığından, öteki idare işlemlere oranla çok daha farklı ve ayrıntılı şekil ve usul kurallarına tabi tutulmuştur.

·       

           Kamulaştırma Bedeli İçin Yeterli Ödenek Temin Edilmesi

Kamulaştırmayı yapacak olan idare, öncelikle kamulaştırma bedeli için yeterli ödenek temin etmelidir. Yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemine başlanamaz. Diğer bir deyişle yeterli ödenek temin edilmeden kamu yararı kararının alınması, kamulaştırılacak olan taşınmazın belirlenmesi ve kamulaştırma kararının alınması mümkün değildir.

·         

      Kamu Yararı Kararının Alınması

Gerekli ödeneğin temin edilmesinden sonra, kamulaştırma işleminin en önemli hazırlık işlemlerinden biri, kamu yararı kararının alınmasıdır. Kamulaştırma ancak kamu yararını gerçekleştirmek için yapılabileceğinden öncelikle idareyi kamu yararını gerçekleştirmeye yönelten etkeni belirlemesi gerekir. Bir başka deyişle, kamu yararı kararı ile, kamulaştırma işleminin sebep unsuru belirlenmiş olur.

Kamu yararı kararı vermeye yetkili merciler ise şunlardır,

-          

     Köy lehine kamulaştırmaya köy ihtiyar meclisi

-       Belediye lehine belediye encümeni

-       İl özel idaresi lehine il daimi encümeni

-       Devlet lehine il idare kurulu

-       

     Büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmada ilgili bakanlık  

-        

      Birden fazla ili içine alan devlet lehine kamulaştırmalarda Bakanlar Kurulu kamu yararı adına karar almaya yetkilidir.

Kamu yararı kararının özel bir şekli Tasdikli İmar Planıdır. Buna göre tasdikli imar planına veya bakanlıklarca tasdikli özel plan ve projesine göre yapılacak hizmetler için ayrıca kamu yararı kararı almaya gerek olmayıp, yetkili icra organınca kamulaştırma işlemine başlandığını gösterir bir karar alınır.

·       

          Kamulaştırılacak Taşınmazın Belirlenmesi

Kamu yararı kararı alındıktan sonra, kamulaştırılacak taşınmazın belirlenmesine sıra gelir. Kamulaştırılacak taşınmaz malın sınırlarını ve cinsini gösterir plan ve krokisi yapılır ve taşınmazın tespiti yapılır.

·         

      Kamulaştırma Kararının Alınması

Kamulaştırılacak taşınmazın belirlenmesinden sonra kamulaştırma kararı alınır. Kamu yararı kararı ile kamulaştırma kararı nitelikleri itibariyle birbirlerinden farklıdır. Kamu yararı kararı soyut bir karardır. Oysa kamulaştırma kararı somuttur. Kamulaştırma kararı ile, kamu yararı kararında belirlenmiş bulunan kamu yararının hangi taşınmaza el konması ile gerçekleşeceği belirlenir.

·         

      Satın Alma Usulünün Denenmesi

İdarenin tapuda kayıtlı taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda, kamulaştırma kararı alındıktan sonra öncelikle satın alma usulünün uygulanmasını denemesi gerekmektedir. Buna göre idare kamulaştırma kararını aldıktan sonra, taşınmaz malın tahmini bedelini belirlemek üzere, kendi bünyesi içinde en az üç kişiden oluşan bir yada birden fazla kıymet takdir komisyonu görevlendirir. İdare kıymet takdir komisyonunca belirlenmiş olan tahmini bedeli belirtmeksizin, kamulaştırma bedelinin peşin ya da –taksitle ödeme koşullarının mevcut olması halinde – taksitle ödenmesi suretiyle pazarlıkla satın almak ya da idareye ait bir başka taşınmaz malla trampa yoluyla devralmak istediğini resmi taahhütlü bir yazı ile malike bildirir.

Malik bu yazının tebliğinden itibaren 15 gün içinde, taşınmaz mali pazarlıkla ve anlaşarak satmak yada trampa etmek isteği ile idareye başvurması halinde uzlaşma komisyonunca belirlenen günde pazarlık görüşmeleri yapılır. Bu görüşmeler sonunda kıymet takdir komisyonunca belirlenmiş bulunan tahmin edilen bedeli aşmamak kaydıyla bedelde yada trampada anlaşmaya varılması halinde yapılan bu anlaşmayla ilgili bir tutanak düzenlenir. İdare tarafından 45 gün içinde bedel ödenmeye hazır hale getirilerek malike yazıyla bildirilir ve belirlenen günde idare adına tapuda ferağ verilmesi istenir.  Ve ferağ verilmesinden sonra bedel malike ödenir.

Bu şekilde idarece satın alınan yada trampa edilen mal kamulaştırma yoluyla alınmış sayılır.

·         

      Kamulaştırma Bedelinin Mahkemece Tespiti Ve Taşınmaz Malın İdare Adına Tescili

Taşınmazın satın alma yoluyla elde edilememesi halinde idare taşınmazın bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesine başvurarak, kamulaştırma bedelinin tespiti ile bu bedelin peşin ya da – koşulları varsa- taksitle ödenmesi karşılığında idare adına tapuda tesciline karar verilmesini talep eder.

Asliye hukuk hakimi, duruşmada önce tarafları kamulaştırma bedeli konusunda anlaşmaya davet eder. Anlaşmanın olmaması halinde, hakim keşif ve bilirkişi incelemesi yaparak bedeli belirler.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tesciline ilişkin asliye hukuk mahkemesi kararı kesin olup, bu kararın temyiz edilmesi mümkün değildir. Buna karşın tarafların kamulaştırma bedeline ilişkin mahkeme kararı kısmını temyiz hakları bulunmaktadır.

      b-      Kamulaştırma İşlemi Hakkında İptal Davası

aa- Davanın Önkoşulları

    

     ·         Davaya bakacak olan yargı yeri

Kamulaştırma işlemi bir idari işlem olduğundan, bu işlemin hukuka aykırılığı ileri sürülerek açılacak olan iptal davası idari yargıda görülecektir.

     ·         Dava Açma Süresi

Kamulaştırma işleminin iptali istemiyle açılacak davaların, kamulaştırma kararının asliye hukuk mahkemesi tarafından tebliğinden itibaren 30 gün içinde açılması gerekmektedir.

     c-        Malikin Geri Alma Hakkı

Kamu yararı kararında belirtilen sebep gerçekleşmediği takdirde, kamulaştırmanın hükümsüz sayılması ve kamulaştırılan taşınmazın eski malikince geri alınabilmesi gerekir.

Malikin geri alma hakkının doğabilmesi için şu şartların varlığı gerekir:

-          

      İdarenin kamulaştırılan taşınmaz üzerinde kamulaştırma amacına yönelik bir işlem ve tesisat yapmaması ve kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis etmeyerek taşınmazı olduğu gibi bırakması gerekir.

-          

      Malik geri alma hakkını, kamulaştırılan malın bedelinin kesinleşmesinden itibaren 5 yıllık sürenin dolmasından  sonra kullanabilir.

-          

      Malik geri alma hakkını, geri alma hakkının doğduğu tarihten itibaren 1 yıl içinde kullanabilir.

-          

      Malikin kamulaştırma bedelini, bu bedeli aldığı günden itibaren işleyecek yasal fazi ile birlikte idareye iade etmesi gerekir.

-          

       Sulama, baraj ve iskan projelerinin gerçekleştirilmesi gibi amaçlarla yapılacak kamulaştırmalar için malik lehine geri alma hakkı doğmaz.

      d-      İdarenin Kamulaştırmadan Vazgeçmesi

Kamulaştırma bir idari işlem olması nedeniyle idari işlemin geri alınması hakkındaki genel hükümlere tabidir. İdarenin kamulaştırmadan vazgeçmesi, kamulaştırmanın ve kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden sonra olabileceği gibi, henüz kamulaştırma ve kamulaştırma bedeli kesinleşmeden de olabilir.

İdare, kamulaştırmanın tüm aşamaları sona erdikten sonra vazgeçerse bu durumda malik veya mirasçılar kamulaştırma bedelini 3 ay içinde geri vermek şartıyla taşınmazı geri alabilirler.

      

      2-      Kamulaştırmasız El Atma

İdarenin usulüne uygun olarak alınmış bir kamulaştırma kararı olmaksızın ve geçici işgal koşulları bulunmadığı halde özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza el atmasıdır.

       a-      Hukuka Uygun Kamulaştırmasız El Atma

İdarenin usulüne uygun kamulaştırma kararı olmaksızın özel mülkiyetteki taşınmazların belli bölümlerine el atması bazı hallerde yasal olarak mümkün kılınmıştır. Örneğin, imar sınırı içinde bulunan arsa ve arazileri, maliklerinin ve diğer hak sahiplerinin onayı olmaksızın belli bir kısmının imar düzenlemeleri sonucu değerlerinde meydana gelecek değer artışı karşılığında, bir defaya mahsus olmak üzere düzenleme ortaklık payı alarak ayrılması öngörülmüştür. İşte düzenleme ortaklık payı alınması, usulüne uygun bir kamulaştırma kararı olmaksızın taşınmazların belli bir kısmına hukuka uygun olarak zorla el atılmasıdır.

      b-      Hukuka Aykırı Kamulaştırmasız El Atma

İdarenin yasal bir dayanak olmadan, usule uygun bir kamulaştırma kararı almadan özel bir mülkiyette bulunan taşınmazın bir kısmına ya da tamamına el atması hukuka açıkça aykırıdır. Bu tür bir el atma,  aslında idareden çıkmasına rağmen, yasal hiçbir dayanağı bulunmadığı ve tamamen usul dışı olduğu için bir idari eylem değil ve fakat fiili yol olarak nitelendirilmektedir. Yani bu el atma o denli hukuka aykırı görünmektedir ki bu idari el atma eyleminin idari niteliğini ortadan ortadan kaldırmakta ve onu bir haksız fiil haline dönüştürmektedir. Böyle bir el atma ile özel mülkiyet sona ermeyeceğinden malikin bir istihkak davası açmasına gerek görülmemekte ve fakat mülkiyet hakkına yapılan bu hukuk dışı saldırının önlenmesi için adliye mahkemelerine başvurarak meni müdahale davası açma hakkı doğmaktadır.

      

      3-      İstimval ( Taşınır Malların Kamulaştırılması)

Taşınır mallar birbirleri yerine konulacak türden mallar olduklarından, idarenin gereksinim duyduğu taşınır malları kamu gücünü kullanarak elde etmesi çoğu kez gerekmez. Ancak olağanüstü durumlarda, idarenin taşınır malları elde etmesi de zorlaşabilir. İşte bu gibi durumlarda idarenin ihtiyaç duyduğu bu taşınır malları da kamu gücü kullanarak sağlaması gerekebilir. İşte buna istimval denir.

İstimvalin temel ilkeleri:

   

      -          Öncelikle istimval yetkisinin kullanılabilmesi için yasal bir dayanağa gerek vardır.

      -          İstimvale ancak olağanüstü durumlarda başvurulabilir

      -          Taşınır malın değeri ya da karşılığı idarece ödenir

      

      -          İstimval işlemi de hukuka uygunluk yönünden idari yargı denetimine tabidir. Bedele ilişkin uyuşmazlıklar ise adli yargıda çözümlenir.

  

      4-      Geçici İşgal

Bir bayındırlık hizmetinin görülmesi sırasında, bu hizmetin görülmesi için gerekli duyulan taş, kum, kireç ve benzeri iptidai malzemeleri çıkarmak veya hazırlamak ya da bazı eşyaları koyabilmek için özel mülkiyette bulunan taşınmaza idarece geçici olarak el atılmasıdır. Geçici işgalde de kamu yararına üstünlük tanınarak  özel çıkar feda edilmektedir.

Geçici İşgalin Unsurları

Sebep ve Maksat: Sebep, idarenin giriştiği bir bayındırlık işidir. Maksat ise kamu yararının gerçekleşmesidir.

Konu: Bir bayındırlık işinde gerekli olan ahşaptan başka her tülü taş, kum, kireç vb. iptidai maddelerin hazırlanması, temini, malzemenin depolanması için özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı işgal etmektir.

Yetki: Geçici işgal işlemi il idare kurumu tarafından tesis edilecektir.

Uyuşmazlıkların Çözümü: Geçici işgal kararnamesinin hukuka aykırılığı savıyla açılacak iptal davaları taşınmazın bulunduğu yerdeki İdare Mahkemesince çözümlenir. Taşınmazın maliki, takdir olunan tazminat miktarını düşük buluyor ise adli yargıya başvurabilir.

V.                  Örgütlenme Yetkisi

Anayasaya göre idarenin kuruluşu kanunla düzenlenir. İdarenin örgütlenme yetkisinin kapsamını, kuruluş ve içyapı yönlerinden ayrı ayrı ele alırsak;

      1.       Kuruluş yönünden: Anayasaya göre bir idari kuruluşun ortaya çıkabilmesi için mutlaka yasal bir dayanağa gereksinimi vardır.

      2.       İçyapı Yönünden: Yasa ile kurulmuş bulunan bir idari kuruluşun iç yapısının belirlenmesinde yetkisinin yasama organına mı yoksa idareye mi ait olacağı konusunda yasa koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.

MERKEZDEN YÖNETİM İLKESİ


1. Özellikleri


* Hizmetler tek elden yürütülür

* Yetki-sorumluluk merkezindir

* Plan-program merkezde yapılır

* Gelir-giderler merkezde toplanır

2. Yararları


* Mali denetim kolaydır

* Yönetimin güçlü olmasını sağlar

* Hizmetler rasyonel bir biçimde yürütülür

* Devlet yönetiminde birliği sağlar

* Kamu görevlerinin yerel yönetimin etkisi altında
kalmasını engeller

* Hizmetlerin daha az harcamayla gerçekleşmesini sağlar

Zararları


* Yöresel gereksinimler göz ardı edilir

* Bürokrasi ve kırtasiyecilik artar

* Demokratik değildir

4. Yetki Genişliği İlkesi


* Taşradaki amirin, merkeze danışmadan merkez adına
karar alması, uygulaması

* Yalnızca illerde uygulanır, valilere aittir

MERKEZİ İDARE


Başkent Teşkilatı


- Cumhurbaşkanı

- Bakanlar Kurulu

- Bakanlıklar

- Yardımcı Kuruluşlar

(Sayıştay, Yargıtay, Danıştay vs)

TAŞRA TEŞKİLATI


1. İl Genel İdaresi


- Vali

- İl İdare Şube Başkanı

- İl İdare Kurulu


2. İlçe İdaresi


- Kaymakam

- İlçe İdare Şube Başkanı

- İlçe Kurulu



3. Bucak İdaresi


- Bucak Müdürü

- Bucak Meclisi

- Bucak Komisyonu

MERKEZ İDARENİN TAŞRA TEŞKİLATI


1. İl Genel İdaresi


* İl-ilçe kurulması, kaldırılması, adlarının değiştirilmesi kanunla olur

* İl-ilçe sınırlarının değiştirilmesi İçişleri Bakanlığı'nın hazırladığı
ortak kararname ile yapılır

a. Vali


* İçişleri Bakanı'nın önerisi, Bakanlar Kurulu'nun kararı, Cumhurbaşkanı'nın
kararı ile atanan istisnai bir memurdur

* Vali olabilmek için

- TC Vatandaşı olmak

- En az ortaokul mezunu olmak

- 65 yaşını aşmamış olmak gerekir

*Hem devleti, hem hükümeti hem de tüm bakanları temsil eder

Görevleri


* Adli ve askeri yerler hariç bütün devlet dairelerini denetler,
olağanüstü durumlarda askeri kuvvetlerden yardım ister

* Gelir kaynaklarının gelişmesini sağlamak için tedbirler alırlar

* İldeki kamu görevlileri üzerinde hiyerarşi yetkisini, ilde bulunan
kuruluşlar üzerinde idari vesayet yetkisini kullanır, genel emir çıkarabilir

* Törenlere başkanlık eder, yabancı ülke temsilcilerini karşılar

* İldeki kamu görevlilerinin yerlerini değiştirir, belirler, atamasını yapar

* İl hakkında gerekli olduğunda ilgili bakanlıklara rapor verir

b. İdare Şube Başkanları


* Bakanlıkların ildeki teşkilatının başında bulunan kişilerdir

c. İl İdare Kurulu


* Vali ya da vali yardımcısı başkanlık eder

* Valiye danışmanlık yapar, il idaresi konusunda valiye yardımcı olur

2. İlçe İdaresi

a. Kaymakam


* İçişleri Bakanlığı müdürler kurulunun önerisi, İçişleri Bakanı, Başbakan,
ve Cumhurbaşkanı'nın ortak kararnamesi ile atanır

* Kaymakam olabilmek için

- TC vatandaşı olmak

- SBF, İİBF ya da Hukuk Fakültesi mezunu olmak

- Kaymakamlık stajını ve kursunu başarı ile bitirmiş olmak

- 29 yaşını aşmamış olmak gerekir

* İlçede hükümeti temsil eder, valinin emirlerini yürütmekle görevlidir,
genel emir çıkaramaz

* Yabancı devlet temsilcileri ile görüşemez

* Olağanüstü durumlarda askeri kuvvetleri kullanma yetkisi yoktur

b. İlçe İdare Şube Başkanları


c. İlçe İdare Kurulu


- Kaymakam

- Tarım ve Köy İşleri Müdürü

- Mal Müdürü

- Yazı İşleri Müdürü

- Sağlık Grup Başkanı

3. Bucak İdaresi


* Kasaba ve köylerden meydana gelen yönetim birimidir

* Bucakların kurulması için İçişleri Bakanı'nın kararı ve Cumhurbaşkanı'nın
onayı gerekir

a. Bucak Müdürü


* En az lise mezunu, bucak müdürlüğü kursunu bitirmiş kişiler arasından İçişleri
Bakanı tarafından atanır, valinin emrine verilir

b. Bucak Meclisi


* Seçimlik ve doğal üyelerden oluşur

* Doktor, veteriner, başöğretmen doğal üyedir

* Bucak sınırları içinde bulunan köy ihtiyar heyeti ve belediye
meclisi tarafından seçilmiş kişilerden oluşur

YERİNDEN YÖNETİM


1. Yararları


* Bürokrasi ve kırtasiyecilik azalır

* Hizmetler yöresel ihtiyaçlara göre yürütülür

* Demokratik esaslara uygundur

2. Zararları

* Ülke bütünlüğünü sarsabilir

* Mali denetim zordur

* Partizanca uygulamalara yol açabilir

MAHALLİ İDARELER ( YERİNDEN İDARE)


* Seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir

* Yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir

* Seçimleri 5 yılda bir yapılır

* Yargı yolu açıktır

* Görevleri ile ilgili hakkında soruşturma açılan mahalli idare organları
üyelerini İçişleri Bakanı geçici bir tedbir olarak kesin hükme kadar
uzaklaştırabilir

* Kendi aralarında Bakanlar Kurulu'nun izni ile birlik kurmaları, görevleri
yetkileri ve merkez idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir

* İl Özel İdaresi, Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve Köy İdaresi'nden oluşur

İDARENİN BÜTÜNLÜĞÜ İLKESİ


1. Hiyerarşi: Ast-üst ilişkisi

2. İdari Vesayet: Merkezi idarenin yerinden yönetim kuruluşları
üzerinde sahip olduğu denetim yetkisi

İdarenin Düzenleyici İşlemleri


1. Tüzük


2. Yönetmelik


* Başbakanlık, bakanlıklar, kamu tüzel kişileri

- Görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak
üzere, bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilirler

- Yönetmelikle suç ve ceza konulamaz

- Hiyerarşide genelge yönetmelikten sonra gelir

- Yönetmeliklerin hepsi Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunla belirlenir

- Ülke genelindekilerin yargısal denetimi Danıştay, diğerlerinin ise yargısal
denetimini genel görevli idari mahkemeler tarafından yapılır

3. Kanun Hükmünde Kararnameler


İdari Sözleşme Türleri


1. Mali İtizam: Mültezime belli bir ücret karşılığı belli bir hizmet
gördürülmesi

2. Kamu İstikraz Sözleşmeleri: Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından
tahvil, bono, vs ad altında halktan borç para alınması

3. Kamu İmtiyaz Sözleşmeleri: Kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından
kurulması veya işletilmesi


4. Yeraltı ve Yerüstü Servetlerine İlişkin Sözleşmeler:


5:İdari Hizmet Sözleşmeleri


İdarenin Mal Edinme Yöntemleri


1. Kamulaştırma


* Sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallar üzerine yapılabilir

* Yetki devlet veya kamu tüzel kişilerine aittir

* Sadece kamu yararı için yapılır

* Kamuda belirtilen esaslara göre yapılır

* Kamulaştırılacak malın karşılığı nakden ve peşin olarak
ödenir

- Tarım reformunun uygulanması

- Enerji ve sulama projeleri


- İskan projeleri

- Yeni ormanların yetiştirilmesi

- Kıyıların korunması

amacıyla kamulaştırılan toprakların bedeli kanunla düzenlenir
ve taksitle ödeme yapılabilir

* Taksit süresi 5 yılı aşamaz ve taksitler peşin ödenir

Not: Kamulaştırma bedel davalarına Asliye Hukuk Mahkemesi bakar

2. İstimval: Devlete olağanüstü durumlarda bazı malların mülkiyetini
ya da kullanma hakkını kazandıran mal edinme yolu

3. Geçici İşgal: Bir bayındırlık hizmetinin görülmesi sırasında özel mülkiyette
bulunan taşınmaza idarece el konulması